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Veille juridique

Dernière mise à jour - 17/10/2017 - 07:40
  •  Contrats publics Appréciation de la commune intention des parties

    Un syndicat intercommunal a confié à la société S., l’exploitation de ses réseaux et ouvrages de production et de traitement d’eau potable par un contrat conclu le 12 juillet 2006. L’une des communes membres de ce syndicat a confié la gestion de son service de distribution d’eau potable à la société E. par un contrat du 27 septembre 2011. La société S. a assigné devant le tribunal de commerce la société E., en règlement du solde de deux factures, la société Entreprise C. ayant refusé de s’acquitter de certaines sommes. Le tribunal de commerce a sursis à statuer et saisi le TA de la question de l’interprétation de l’article 4.1 du contrat liant la commune à la société E. relatif aux charges supportées par le délégataire pour l’achat d’eau auprès du syndicat intercommunal ou de son délégataire. Le TA a interprété l’article 4.1 comme mettant à la charge du délégataire de la commune tous les éléments de rémunération de la société S., tels qu’énumérés à l’article 29 du contrat liant cette dernière au syndicat intercommunal, le cas échéant modifié par avenant. Suite à ce jugement, la société E. saisit le Conseil d’État en vue de son annulation.
    La Haute juridiction rappelle que « pour apprécier la commune intention des parties, le juge peut prendre en compte tous les éléments extérieurs au contrat de nature à éclairer cette commune intention, à la condition qu’ils ne soient pas dépourvus de toute pertinence » (cf. CE 3 décembre 2010, req. n° 338272).
    En jugeant, en l’espèce, que la société E. ne pouvait se prévaloir du compte prévisionnel d’exploitation annexé au contrat pour démontrer la volonté des parties au seul motif que ce document n’avait pas de valeur contractuelle, sans rechercher s’il n’était pas dépourvu de toute pertinence pour établir une telle volonté, le TA de Lyon a commis une erreur de droit. La société E. est fondée à demander l’annulation du jugement qu’elle attaque.

     

    Richard Deau

    17/10/2017 CE 13 octobre 2017, req. n° 409975
  •  Contrats publics Recours « Tarn-et-Garonne » : appréciation de la condition relative à la lésion suffisamment directe et certaine aux intérêts du tiers

    La société I., dont Mme D...détient 0,03 % du capital social, a vendu à l'établissement public de la Cité de la Musique, qui en était locataire depuis le 8 novembre 2004, un immeuble comprenant notamment la salle Pleyel. Parallèlement, Mme D...a engagé une action, toujours pendante, en abus de majorité tendant à l'annulation des délibérations du 18 mai 2009 par lesquelles l'assemblée générale de la société I. a décidé. L’établissement public de la Cité de la Musique a organisé une procédure de mise en concurrence en vue de la passation d'une convention d'occupation du domaine public ayant pour objet de concéder le droit d'occuper, à titre précaire et révocable, une emprise de son domaine public en vue d'exploiter et de valoriser la salle Pleyel. Un avis de marché a été publié au BOAMP et la convention d'occupation du domaine public a été conclue avec la société F. Cette attribution a fait l'objet d'un avis publié au BOAMP. Mme D...fait appel du jugement du 11 juillet 2016, par lequel le TA de Paris a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la convention conclue le 28 janvier 2015 commeirrecevable.
    La CAA de Paris rappelle le principe posé par l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE ass., 4 avril 2014, req. n° 358994 ; CP-ACCP, n° 144, juin 2014, p. 76, note E. Lanzarone et H. Braunstein), en vertu duquel les tiers susceptibles d'être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses d’un contrat administratif peuvent exercer un recours de pleine juridiction en vue de contester la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles.
    En l’espèce, pour rejeter la demande de Mme D...comme irrecevable, le TA a estimé qu'elle n'établissait pas être affectée de façon suffisamment directe et certaine dans ses intérêts notamment patrimoniaux, par la passation de la convention d'occupation de la salle Pleyel.
    Mme D... n'était pas personnellement propriétaire de la salle Pleyel et n'en a pas contesté la vente par la société IDSH à l'établissement public de la Cité de la Musique. Sa qualité d'actionnaire minoritaire de la société IDSH et la circonstance qu'elle a engagé une action devant le tribunal de commerce contre les délibérations de l'assemblée générale de la société décidant la vente de la salle Pleyel sont sans effet sur la validité de la vente à un tiers de bonne foi. Elle ne saurait faire état de la perte de valeur de la salle Pleyel dont elle n'est pas propriétaire, et d'une perte de valeur de ses parts dans la société IDSH qui ne peut résulter de la convention en litige, mais seulement de la vente intervenue auparavant et devenue irrévocable. Elle n'est donc pas fondée à soutenir que cette convention lèserait ses intérêts patrimoniaux. Ni son investissement personnel ni sa qualité de chef d'orchestre ne permettent de la regarder comme un concurrent évincé en raison de la nouvelle programmation prévue par le cahier des charges de la convention qui exclut tout concert ou spectacle de musique classique. Si elle se prévaut aussi de sa qualité « d'usager du service public de la culture », les vices qu'elle invoque en soutenant que la convention constituerait en réalité une délégation de service public, que les avis de marché n'auraient pas été complets et que la Cité de la Musique ne lui aurait communiqué que tardivement et de manière incomplète la convention, sont en tout état de cause sans rapport avec l'intérêt dont elle fait ainsi état et ne sont pas d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Dans ces conditions, elle n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le TA de Paris a rejeté sa demande.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Compétence et recevabilité », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    16/10/2017 CAA Paris 11 octobre 2017, req. n° 16PA02885
  •  Contrats publics Absence d’indemnisation en cas de résiliation pour faute d’un marché public

    Un centre hospitalier a confié à la société A l’exécution d’un des lots d’un marché public. Après avoir mis en demeure cette société de se conformer aux stipulations du CCTP, de tenir compte des observations du maître d’œuvre et de terminer l’occultation provisoire des baies afin de ne pas entraver les travaux des autres corps d’état, le centre hospitalier a procédé à la résiliation du marché. La société A a formé un recours tendant à la réparation du préjudice subi du fait de cette résiliation. Suite au rejet de sa demande par le TA, elle interjette appel.
    La CAA de Nantes rappelle « qu’il appartient au juge de rechercher si la résiliation litigieuse est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité pour la société A. ; que seule une faute d’une gravité suffisante est de nature à justifier, en l’absence de clause prévue à cet effet, la résiliation d’un marché public aux torts exclusifs de son titulaire » (cf. CE 26 février 2014, req. n° 365546).
    En l’espèce, la CAA estime que la résiliation prononcée, au motif que l’entreprise ne respectait pas ses engagements contractuels et les observations qui lui étaient adressées, n’est ni abusive ni, eu égard à la gravité des manquements, disproportionnée. Ainsi, cette résiliation ne peut ouvrir droit à aucune indemnisation.
    Pour plus de précisions, cf. R. Rouquette, « Exigence d’une faute », in Droit des marchés publics.

     

    Richard Deau

    13/10/2017 CAA Nantes 6 octobre 2017, req. n° 16NT02050
  •  Contrats publics Annulation d’un marché public et responsabilité quasi-contractuelle : précisions apportées par le Conseil d’État

    Un centre hospitalier a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de la construction d'un centre de gérontologie. À l'issue de la consultation, l’un des lots de ce marché public a été attribué à la société C. Un concurrent évincé a saisi le juge du référé contractuel en vue de l’annulation de ce marché. Le juge ayant prononcé cette annulation, le centre hospitalier a lancé un nouvel appel d'offres auquel la société C. s'est de nouveau portée candidate mais n’a pas été retenue. Cette dernière a demandé au centre hospitalier de l'indemniser des préjudices qu'elle estimait avoir subis en raison de l'annulation par le juge du référé contractuel du marché dont elle était titulaire. La CAA n’ayant que partiellement fait droit à sa demande, la société se pourvoit en cassation.
    Le Conseil d’État rappelle et précise les règles dégagées par l’arrêt « Société Decaux » (CE 10 avril 2008, req. n° 244950), « l'entrepreneur dont le contrat est écarté peut prétendre, y compris en cas d'annulation du contrat par le juge du référé contractuel, sur un terrain quasi-contractuel, au remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ; que les fautes éventuellement commises par l'intéressé antérieurement à la signature du contrat sont sans incidence sur son droit à indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause de la collectivité, sauf si le contrat a été obtenu dans des conditions de nature à vicier le consentement de l'administration, ce qui fait obstacle à l'exercice d'une telle action ; que dans le cas où le contrat est écarté en raison d'une faute de l'administration, l'entrepreneur peut en outre, sous réserve du partage de responsabilités découlant le cas échéant de ses propres fautes, prétendre à la réparation du dommage imputable à la faute de l'administration ; qu'à ce titre il peut demander le paiement des sommes correspondant aux autres dépenses exposées par lui pour l'exécution du contrat et aux gains dont il a été effectivement privé du fait de sa non-application, notamment du bénéfice auquel il pouvait prétendre, si toutefois l'indemnité à laquelle il a droit sur un terrain quasi-contractuel ne lui assure pas déjà une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée ; que, saisi d'une demande d'indemnité sur ce fondement, il appartient au juge d'apprécier si le préjudice allégué présente un caractère certain et s'il existe un lien de causalité direct entre la faute de l'administration et le préjudice » (cf. CE 18 novembre 2011, req. n° 342642).
    En l’espèce,  après avoir relevé que le juge du référé contractuel avait prononcé l'annulation du contrat en raison de plusieurs manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence relatifs aux critères de sélection des offres, la CAA a, pour rejeter la demande d'indemnisation de la société C., retenu qu'elle ne pouvait « se prévaloir d'aucun droit à la conclusion du contrat » ; qu'elle a ainsi entendu juger que les manquements aux règles de passation commis par le pouvoir adjudicateur avaient eu une incidence déterminante sur l'attribution du marché à la société C. et que, dès lors, eu égard aux motifs retenus en l'espèce par le juge du référé contractuel, le lien entre la faute de l'administration et le manque à gagner dont la société entendait obtenir la réparation ne pouvait être regardé comme direct. La Cour n’ayant commis aucune erreur, la société C. n'est pas fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque.
    Pour plus de précisions, cf. R. Rouquette, « Condition et régime de la responsabilité quasi-contractuelle », in Droit des marchés publics ; O. Guézou, « Responsabilité pour faute », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    12/10/2017 CE 6 octobre 2017, req. n° 395268
  •  Contrats publics Indemnisation d’une entreprise irrégulièrement évincée

    Une communauté d’agglomération a engagé une procédure adaptée pour la passation d’un marché public de travaux portant sur la construction d’un pôle nautique de loisirs. Ce marché ayant été déclaré infructueux sur certains lots, une seconde procédure ayant le même objet a été engagée. La société T. a présenté une offre pour l’un des lots. À la suite de l’annulation de cette procédure conclue par l’attribution de ce lot à un autre candidat, la société T. a remis une offre améliorée mais la communauté d’agglomération a déclaré sans suite la procédure pour un motif d’intérêt général tenant à l’inadaptation des solutions techniques de fondations prescrites par le dossier de consultation et engagé une nouvelle procédure d’appel d’offres, pour laquelle la société T. a présenté une offre, de nouveau rejetée. Estimant avoir été irrégulièrement évincée de ce marché, la société T. forme un recours tendant à la réparation de son préjudice. Ayant fait droit à sa demande, la communauté d’agglomération interjette appel.
    Selon la CAA de Nantes, la communauté d’agglomération a entaché la procédure de passation du marché d’une erreur manifeste dans l’appréciation du critère technique des offres qui lui étaient soumises de nature à engager sa responsabilité.
    Statuant sur la réparation du préjudice, la cour rappelle que lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un contrat administratif demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, le juge doit vérifier si l’entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. En cas de réponse négative, elle a droit à une indemnisation de l’intégralité du manque à gagner si elle avait des chances sérieuses d’emporter le marché (cf. CE 27 janvier 2006, req. n°259374 ;CE 18 juin 2003, req. n° 249630).
    Dans cette affaire, l’offre technique présentée par la société T. s’est retrouvée classée en deuxième position et a été devancée par celle de la société attributaire alors qu’elle respectait les prescriptions techniques des documents de la consultation fixées pour le lot n° 3 « gros œuvre » et proposait un prix légèrement inférieur. Ainsi, la société T. avait des chances sérieuses de remporter le marché et a donc droit à être indemnisée de l’intégralité de son manque à gagner.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Entreprises ayant des chances sérieuses », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    11/10/2017 CAA Nantes 6 octobre 2017, req. n° 16NT01474
  •  Contrats publics Règlement définitif d’un marché de services à bons de commande

    À l’issue d’un appel d’offres ouvert, le directeur des commissariats d’outre-mer en Polynésie française du ministère de la défense, a, par un marché public de services à bons de commande, confié à la société C., l’exécution des lots n° 1 à 6 de ce marché relatif à un ensemble de prestations de transport maritime de marchandises, de véhicules et d’engins de travaux publics dans les îles de la Polynésie française. L’administration souhaitant le remboursement d’un trop-perçu par la société, un titre de perception a été émis afin de recouvrer la somme. Le TA ayant rejeté la demande tendant à l’annulation de la décision rejetant la réclamation de la société, cette dernière interjette appel.
    Après avoir cité les dispositions de l’article 92 du CMP relatif au règlement partiel définitif ainsi que les stipulation des articles 2, 22.1, 25.1, 11.4.6, 11.8.1 du CCAG FCS de 2009, la CAA de Paris précise que « chaque commande d’un marché de services à bons de commande donne lieu à des prestations propres pouvant faire l’objet d’une admission et d’un règlement dès leur réalisation » (cf. CE 3 octobre 2012, req. n° 348476).
    En l’espèce, il ressort des stipulations contractuelles susmentionnées du CCAG et du CCP devenues, par leur commune intention, la loi des parties, que chaque bon de commande du marché en cause donne lieu à l’exécution de prestations, d’opérations de certification et de facturations propres, le paiement des factures correspondantes ne pouvant être suspendu qu’une seule fois dans les conditions définies par l’article 7 du CCAG. Ainsi, en l’absence de stipulation expresse renvoyant le règlement définitif de l’ensemble des commandes au terme du marché, chaque commande de ce marché doit donner lieu à un règlement définitif. Il n’est pas contesté que l’ensemble des prestations réalisées par la société C. au fur et à mesure de l’émission des bons de commande, qui n’ont fait l’objet d’aucune décision d’ajournement, de réfaction ou de rejet, ont été implicitement admises par le ministère de la défense, au sens des stipulations susmentionnées de l’article 25.1 du CCAG, et ont donné lieu à des facturations dont les paiements ont été versés à la société sans réserve, ni contestation de la part de l’administration. Dès lors, la société requérante est fondée à soutenir que l’ensemble de ces prestations ont effectivement fait l’objet d’un règlement définitif.
    Pour plus de précisions, cf. P. de Géry, « Règlements définitifs », in Droit des marchés publics ; M. Berbari, « Règlement partiel définitif », in CCAG des marchés publics

     

    Richard Deau

    10/10/2017 CAA Paris 3 octobre 2017, req. n° 15PA01245
  •  Contrats publics Processus d'identification électronique

    L'article 86 de la loi n°2016-321 du 7 octobre 2016 a introduit dans le Code des postes et des communications électroniques un nouvel article L. 136 prévoyant que la preuve de l'identité aux fins d'accéder à un service de communication au public en ligne peut être apportée par un moyen d'identification électronique. Cet article prévoit également qu'un moyen d'identification électronique est présumé fiable jusqu'à preuve du contraire lorsqu'il répond aux prescriptions d'un cahier des charges établi par l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information et fixé par décret en Conseil d'Etat. Enfin, l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information certifie la conformité d'un moyen d'identification électronique à ce cahier des charges. 
    Prise en application de cet article 86, l'ordonnance n°2017-1426 du 4 octobre 2017 introduit à l'article L. 136 du Code des postes et des communications un système de certification permettant ainsi aux fournisseurs de moyens d'identification électronique d'avoir une référence fiable pour attester de la qualité de leurs moyens d'identification électronique. Ce mécanisme de certification apparaît en effet, par la confiance qu'il engendre, comme le plus susceptible d'encourager le développement et l'usage de moyens d'identification électronique autres que les moyens d'identification électronique présumés fiable.
    L'article 2 de l'ordonnance vient modifier l'actuel article L. 136, devenu L. 102, du code précité. Il introduit une définition des notions d'« identification électronique » et de « moyen d'identification électronique », ces dernières n'étant pas définies par ailleurs dans le droit national. 
    L'identification électronique est définie comme « un processus consistant à utiliser des données d'identification personnelle sous une forme électronique représentant de manière univoque une personne physique ou morale, ou une personne physique représentant une personne morale ».
    Quant au moyen d'identification électronique, il s'agit d'un « élément matériel ou immatériel contenant des données d'identification personnelle et utilisé pour s'authentifier pour un service en ligne. »

    05/10/2017 Ordonnance n°2017-1426 du 4 octobre 2017
  •  Contrats publics Transfert de contrat de travail et marché publics

    La société L. exerçant une activité de restauration collective et de vente de plats cuisinés, a embauché Mme D. en CDI. Elle avait notamment en charge la livraison de repas auprès de personnes inscrites sur une liste fournie par le centre communal d'action sociale de la commune de Saint-Cyr-sur-Loire. Le CCAS a décidé, après appel d'offres, d'attribuer ce marché à la société A. à compter du 1er janvier 2014. Compte tenu de la qualité de salarié protégé de Mme D..., la société L. a sollicité de l'inspecteur du travail l'autorisation de procéder au transfert de son contrat de travail au profit de la société A. Cette autorisation ayant été refusée par l'inspecteur du travail, la société forme un recours tendant notamment à l’annulation de cette décision devant le juge administratif. Suite au rejet de cette demande par le TA, la société L. interjette appel.
    Après avoir rappelé les dispositions du Code du travail relatives à la protection des salariés protégés et au transfert par un employeur à un autre employeur d’une entité économique, la CAA examine les stipulations du cahier des clauses particulières du marché attribué à la société A.
    En l’espèce, si la confection de ces repas a été réalisée au sein d'une des cuisines centrales dont dispose la société L., aucun moyen ou organisation spécifiques n'a été mis en œuvre pour constituer une entité distincte et détachable des activités de production et de service qu'elle effectue auprès d'autres clients. De plus, la société L. n'a sollicité le transfert des contrats de travail, sur le fondement des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, que pour les deux seuls salariés, dont Mme D..., affectés à la livraison des repas. Cette dernière ne consacrait pour la livraison des clients du CCAS que trois heures de travail environ sur les sept heures quotidiennes et aucun moyen matériel d'exploitation, en particulier les camions frigorifiques, n'a été transféré au profit de la société A. alors qu'au surplus, la seule affectation de salariés à l'exécution d'un marché ne suffit pas à caractériser une entité économique autonome. Alors même que cette mission comporte nécessairement un aspect social du fait des contacts quotidiens que les livreurs ont avec des personnes isolées, cette circonstance ne suffit pas à caractériser le transfert d'une entité économique autonome, alors, au demeurant, que les prix unitaires prévus ne comprennent aucune rémunération spécifique pour assistance auprès des clients livrés et que la société requérante n'établit pas que ses salariés auraient reçu une formation particulière pour cette tâche. Ainsi, la société L. ne démontre pas que les activités de production et de service mises en œuvre pour exécuter le marché conclu avec le CCAS de Saint-Cyr-sur-Loire relevaient d'une entité économique autonome et n’est donc pas fondée à soutenir que la société qui lui a succédé était tenue de poursuivre les contrats de travail (cf. CE 28 mars 2013, req. n° 350436).
    Pour plus de précisions, cf. A. Hourcabie, « Reprise du personnel », in Droit des concessions ; R. Rouquette, « Cession d’entreprise et marchés publics », in Droit des marchés publics

     

     

    Richard Deau

    04/10/2017 CAA Nantes 29 septembre 2017, req. n° 15NT03895
  •  Contrats publics Présomption de fiabilité de la signature électronique

    L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a remplacé l'ancien article 1316-4 du Code civil par un nouvel article 1367. Ce dernier présume fiable jusqu'à preuve du contraire toute signature électronique lorsque celle-ci est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.
    Un décret du 28 septembre dernier précise les caractéristiques techniques du procédé permettant de présumer la fiabilité de la signature électronique créée.
    L’article 1er de ce décret dispose que La fiabilité d'un procédé de signature électronique est présumée, jusqu'à preuve du contraire, lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique qualifiée.Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l'article 26 du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 et créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l'article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l'article 28 de ce règlement.
    Pour plus de précisions, cf. Contrats publics – Le Moniteur, n° 169, octobre 2016, p. 3

    02/10/2017 Décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017
  •  Contrats publics Le numéro 179 (septembre 2017) de la revue Contrats publics est en ligne !

    Au sommaire de ce numéro : Bien gérer la sous-traitance dans les contrats publics
    La récente réforme du droit de la commande publique a opéré des modifications substantielles concernant la sous-traitance et tout spécialement son périmètre ainsi que l’extension du régime des offres anormalement basses à la proposition formulée par le sous-traitant. Ces réformes sont l’occasion de revenir sur certaines règles essentielles relatives au paiement direct soumis à une procédure formaliste.
    La sous-traitance soulève un certain nombre de question sur le plan contentieux : le recours à ce type d’opération présente-t-il des risques pour le maître d’ouvrage ? De quelles voies de recours disposent les sous-traitants… ?

     

    Voici les articles au sommaire de ce numéro :

     

    Périmètre de la sous-traitance dans le cadre des marchés publics
    Antoine Woimant

     

    La subdélégation de service public est morte ! Vive la sous-concession !
    Romain Lauret

     

    L’offre anormalement basse du sous-traitant
    Rachel Cattier

     

    Les modalités d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement du sous-traitant
    Arnaud Latrèche

     

    Paiement direct du sous-traitant dans les marchés publics : attention au formalisme !
    Pierre Pintat et Guillaume Coste-Floret

     

    La réduction du droit au paiement direct du sous-traitant
    Muriel Fayat et Arnaud Vermersch

     

    Sous-traitance : quels risques pour le maître d’ouvrage ?
    Emmanuelle Babey

     

    Quelles voies de recours contentieux pour les sous-traitants ?
    Simon Daboussy et Auberi Gaudon

     

    Sous-traitance : 5 recommandations pour ne pas faire d’un figurant le personnage éponyme de vos contentieux
    Sophie Bernier

    28/09/2017 Contrats publics – Le Moniteur, n° 179, septembre 2017