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Le droit des contrats publics décrypté

Veille juridique

  •  Contrats publics Réforme du droit du travail et marchés publics

    Parmi les ordonnances portant réforme du Code du travail publiées samedi dernier au JO, l'une d'entre elles contient une disposition concernant le droit de la commande publique. 
    Ainsi, le nouvel article L. 2312-27 du Code du travail prévoit que dans le cadre de la consultation sur la politique sociale, l'employeur présente au comité social et économique le procès-verbal de la réunion du comité consacrée à l'examen du rapport et du programme est joint à toute demande présentée par l'employeur en vue d'obtenir des marchés publics, des participations publiques, des subventions, des primes de toute nature ou des avantages sociaux ou fiscaux.

    25/09/2017 Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017
  •  Contrats publics Référé tendant à la suspension de l'exécution d'un contrat administratif : appréciation de la condition d’urgence

    Une commune a décidé d'attribuer à la société C., mandataire commun d'un groupement d'entreprises, un marché public de conception-réalisation relatif à la restructuration de la piscine intercommunale. Par arrêté, la communauté de communes Centre Dombes a été fusionnée avec deux autres communautés de communes pour constituer, à compter du 1er janvier 2017, la communauté de communes de la Dombes ; que cet arrêté prévoit que les biens, droits et obligations des communautés de communes fusionnées sont transférés à la communauté de communes issue de la fusion et que celle-ci leur est substituée pour l'exécution des contrats conclus antérieurement. Sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du CJA, des conseillers communautaires de la communauté de communes de la Dombes ont saisi le juge des référés d'une demande de suspension de l'exécution de ce marché public. Suite au rejet de cette demande, ils se pourvoient en cassation.
    Dans un premier temps, le Conseil d’État rappelle que « l’urgence justifie que soit prononcée la suspension de l'exécution d'un contrat administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire » (cf. CE 28 février 2001, req. n° 229562 ; CE 27 novembre 2002, req. n°  248050).
    En l’espèce, le juge n’a pas apprécié si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une telle situation d’urgence, indépendamment de l'examen des moyens soulevés devant lui pour établir l'existence d'un doute sérieux quant à la légalité de cet acte. L’ordonnance étant entaché d’erreur de droit, le Conseil d’État l’annule et règle l’affaire.
    Dans un second temps, la Haute juridiction souligne que « les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales qui a conclu un contrat administratif, ou qui se trouve substitué à l'une des parties à un tel contrat, sont recevables à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de celui-ci, dès lors que ce recours est exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées relatives à sa conclusion, et peuvent l'assortir d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ; que, pour apprécier si la condition d'urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte touséléments, dont se prévalent ces requérants, de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d'exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public » (cf. CE ass., 4 avril 2014, req. n° 358994 ; CP-ACCP, n° 144, juin 2014, p. 76, note E. Lanzarone et H. Braunstein ; CE 30 juin 2017, req. n° 398445).
    En l’espèce, la condition d’urgence n’est pas remplie car la circonstance que le contrat ait été conclu par la communauté de communes Centre Dombes avant que celle-ci ne fusionne, avec deux autres communautés de communes, au sein de la communauté de communes de la Dombes, et que, par suite, cette dernière soit tenue d'exécuter un contrat sur lequel elle ne s'est pas prononcée, découle de l'application des règles relatives aux fusions d'établissements publics de coopération intercommunale et ne saurait, dès lors, être regardée comme portant une atteinte grave et immédiate aux intérêts défendus par les membres du conseil communautaire de la communauté de communes de la Dombes.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Conditions du référé suspension », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    22/09/2017 CE 18 septembre 2017, req. n° 408894
  •  Contrats publics Remplacement d’une entreprise auxiliaire après le dépôt d’une offre

    Une composante du ministère des infrastructures et des transports italien a lancé une procédure d’appel d’offres ouverte d’intérêt européen pour l’adjudication de la conception exécutive, de la coordination de la sécurité en phase de conception et de la réalisation de travaux concernant un projet sur le littoral domitien. La société Casertana a participé à l’appel d’offres dans le cadre d’un groupement en tant que chef de files et a déclaré recourir à deux entreprises auxiliaires. Au cours de la procédure et après la fin de la phase d’admission à l’appel d’offres, l’une des entreprises auxiliaires a perdu la qualification pour la catégorie de prestations requises devenant ainsi qualifiée seulement pour une catégorie de prestations inférieure. Le marché ayant été attribué à un autre groupement, la société Casertana forme un recours contestant la décision d’attribution du marché.
    Dans le cadre de ce litige, le Conseil d’État italien pose une question préjudicielle à la CJUE : il demande si l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18, lus à la lumière de l’article 63 de la directive 2014/24, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation nationale qui exclut la possibilité pour l’opérateur économique participant à un appel d’offres de remplacer une entreprise auxiliaire ayant perdu des qualifications requises postérieurement au dépôt de son offre et qui a pour conséquence l’exclusion automatique de cet opérateur.
    La CJUE souligne qu’elle a jugé, dans le domaine des contrats de concession, que le changement d’un sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une modification substantielle de l’un des éléments essentiels du contrat de concession lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres de la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat (CJUE 13 avril 2010, Wall, aff. C-91/08).
    Ainsi, selon la Cour, l’article 47, paragraphe 2, et l’article 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation nationale qui exclut la possibilité pour l’opérateur économique participant à un appel d’offres de remplacer une entreprise auxiliaire ayant perdu des qualifications requises postérieurement au dépôt de son offre et qui a pour conséquence l’exclusion automatique de cet opérateur.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Principes communautaires d’égalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    18/09/2017 CJUE 14 septembre 2017, aff. C-223/16
  •  Contrats publics Appréciation du caractère non sérieusement contestable d’une obligation dans le cadre du référé-provision

    Dans le cadre de la réalisation du nouveau centre de congrès de Nancy, la SOLOREM, mandataire de maîtrise d'ouvrage de la communauté urbaine de Nancy, a attribué à la société SOPREMA l’un des lots de de ce marchéà prix global et forfaitaire, qui comprenait une tranche ferme et une tranche conditionnelle. Des travaux non prévus ont été commandés à l'entreprise et régularisés par un avenant ainsi que par un marché complémentaire. La réception des travaux a été prononcée le 16 juin 2014 avec effet au 25 juin 2014. 
    La société SOPREMA a transmis au maître d'œuvre son projet de décompte final. À la suite d'une mise en demeure de procéder à la notification du décompte général adressée par la société SOPREMA, que lui a adressée le 4 septembre 2014, la société SOPREMA, la société SOLOREM a proposé à cette dernière, la signature d'un second marché complémentaire ayant pour objet d'indemniser partiellement les travaux supplémentaires figurant dans son projet de décompte final. La société SOPREMA a saisi le juge des référés d'une demande tendant à la condamnation de la SOLOREM à lui verser une provision. Le juge ayant fait partiellement droit à cette demande, la SOLOREM interjette appel de l'ordonnance.
    La CAA de Nancy après avoir rappelé les dispositions de l’article R. 541-1 du CJA souligne que « pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant » (cf. CE 6 décembre 2013, req. n° 363290).
    En l’espèce, la société SOLOREM dénie un caractère non sérieusement contestable à certaines créances nées de la réalisation des travaux résultant des ordres de services n° 12, 16, 23 et 42. La société ne présente à l'appui de cette dénégation et s'agissant des ordres de service n° 12, 16 et 42 aucun élément de justification permettant d'établir que le juge des référés, après examen des données du litige, ne pouvait inclure les montants correspondants dans la somme allouée à titre de provision. S'agissant de l'ordre de service n° 23, signé par le maître d'œuvre et qui n'avait pas à être contresigné par le maître d'ouvrage, il était prescrit à la société SOPREMA la fourniture et la pose, sans délai, des rehausses nécessaires au débattement à 140° d'exécutoires dans le local technique. Il est constant que cette prestation a été exécutée et que si la société SOLOREM fait valoir qu'elle ne consistait qu'en la mise au point d'une tâche initialement prévue, elle ne l'établit pas alors qu'au contraire, le maître d'œuvre avait nécessairement admis le principe d'une rétribution en demandant, dans le même ordre de service, l'envoi d'un devis.
    Ainsi, l'obligation dont se prévaut la société SOPREMA à l'encontre de la SOLOREM au titre du paiement des travaux réalisés en exécution de ces ordres de service doit être regardée, en l'état de l'instruction comme non sérieusement contestable pour un montant total de 35 522,96 euros HT. 

     

    Richard Deau

    12/09/2017 CAA Nancy 1er septembre 2017, req. n° 17NC00798
  •  Contrats publics Résiliation pour motif d’intérêt général et référé-provision

    Une commune a confié à un groupement d’entreprises la réalisation d’un lot relatif à la construction d'une école. Un autre groupement s’est vu confier la réalisation du lot VRD. Dans les deux cas, la société N. est mandataire du groupement. Par deux décisions du 21 octobre 2014, le pouvoir adjudicateur a prononcé la résiliation de ces deux marchés pour motif d'intérêt général. Ces décisions, qui se réfèrent au chapitre VI du CCAG travaux de 2009 (art. 46-4), prévoient le versement d'indemnités de résiliation, au taux de 5 % prévu par ce CCAG. La société N., après avoir demandé en vain le versement de ces indemnités à la commune de Kourou, a saisi le juge des référés d'une demande de provision qui a fait l'objet d'un rejet par l'ordonnance du 7 avril 2017 dont elle a fait appel.
    La CAA de Bordeaux rappelle les dispositions de l’article R. 541-1 du CJA prévoyant que le juge des référés peut accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.
    Pour estimer que la créance invoquée par la société N. présentait un caractère sérieusement contestable, le premier juge s'est fondé sur le motif tiré de ce que cette société n'avait pas présenté, dans le délai de deux mois à compter de la notification des décisions de résiliation, la demande écrite et justifiée exigée par le dernier alinéa de l'article 46.4 précité du CCAG. Toutefois, dès lors, d'une part, que la somme dont la société N. réclame le paiement au principal correspond aux seules indemnités de résiliation auxquelles a droit, en vertu du premier alinéa de l'article 46-4 précité du CCAG Travaux, le titulaire d'un marché résilié pour motif d'intérêt général, d'autre part, que le pouvoir adjudicateur a expressément reconnu, dans les décisions de résiliation, le droit des titulaires des marchés résiliés à percevoir de telles indemnités, le défaut de présentation de la demande écrite prévue par le dernier alinéa du même article 46.4 ne saurait conférer un caractère sérieusement contestable à la créance invoquée par la société N.. Le pouvoir adjudicateur ayant expressément, par ses décisions de résiliation du 21 octobre 2014, reconnu, conformément aux stipulations contractuelles applicables, le droit des titulaires des deux marchés au versement d'indemnités de résiliation pour un total de 175 145,66 euros, le droit de la société N. à percevoir ces indemnités en qualité de mandataire des groupements d'entreprises titulaires de ces marchés ne présente pas, en l'état du dossier soumis au juge des référés, un caractère sérieusement contestable (cf. CE 4 novembre 2005, req. n°  263429 ; CE 18 novembre 2009, req. n° 311179).
    Pour plus de précisions, cf. R. Rouquette, « Référé-provision », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    06/09/2017 CAA Bordeaux 1er septembre 2017, req. n° 17BX01327
  •  Contrats publics Absence de procédure préalable d'appel d'offres

    La SEA, gestionnaire de l’aéroport de Milan Malpensa, a attribué à la société Beta-Trans SpA un entrepôt d’une superficie d’environ 1 000 m2 dans cet aéroport, afin de permettre à cet opérateur d’y exercer une activité de prestation de services d’assistance en escale. La société Malpensa Logistica Europa, concessionnaire d’espaces aéroportuaires destinés à l’exercice d’une activité de manutention au sol à l’aéroport de Milan Malpensa, forme un recours devant les juridictions italiennes en vue de la suspension et de l’annulation de l’acte en vertu duquel cette attribution a été effectuée car il aurait été adopté sans procédure préalable d’appel d’offres. Dans le cadre de ce recours, le tribunal administratif régional pour la Lombardie a décidé de surseoir à statuer et de poser à la CJUE une question préjudicielle portant sur l’interprétation de l’article 7 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004.
    La Cour estime que l’article 7 de la directive 2004/17/CE 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui ne prévoit pas de procédure préalable d’appel d’offres publique pour les attributions, y compris temporaires, d’espaces destinés à l’assistance aéroportuaire en escale, qui ne sont pas assorties du versement d’une rémunération par le gestionnaire de l’aéroport.

     

    Richard Deau

    09/08/2017 CJUE 13 juillet 2017, aff. C-701/15