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Le droit des contrats publics décrypté

Veille juridique

  •  Contrats publics Actualisation du prix d’une tranche conditionnelle

    Un centre hospitaliera confié à la société D., le 17 août 2010, la conception et la réalisation d’un parc de stationnement aérien. Ce marché public comprenait notamment une tranche ferme relative aux études pour un montant de 30 000 euros et une tranche conditionnelle concernant les travaux, pour un montant de 1 226 258 euros. Un ordre de service, notifié le 17 décembre 2010, a affermi la tranche conditionnelle. Le 18 juillet 2012, le centre hospitalier a notifié le décompte général du marché à la société D., laquelle l’a signé en émettant des réserves. Le 29 août 2012, la société D. a transmis au centre hospitalier un mémoire en réclamation dans lequel elle a sollicité l’actualisation du prix de la tranche conditionnelle. En l’absence de réponse du centre hospitalier, elle a saisi le TA d’un recours tendant à la condamnation de celui-ci à lui verser une somme au titre de cette actualisation de la tranche conditionnelle. Le TA ayant fait droit à sa demande, le centre hospitalier interjette appel.
    Dans cette affaire, le centre hospitalier soutient que le TA a omis de répondre au moyen tiré de ce que les dispositions du 2° du III de l’article 18 du Code des marchés publics (aujourd’hui abrogé), qui n’imposent l’actualisation du prix des tranches conditionnelles que dans leur rédaction issue du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011, n’étaient pas applicables eu égard à la date du marché, et qu’il n’a pas précisé quelle était, en l’espèce, la rédaction applicable de cet article réglementaire.
    Selon la CAA, à la date de la signature du marché, le Code des marchés publics alors en vigueur ne conférait pas au cocontractant de l’administration un droit à l’actualisation du prix d’une tranche conditionnelle. Toutefois, « il ne faisait pas obstacle à ce que les parties prévoient contractuellement une telle actualisation ; que le CCAG alors en vigueur envisageait, d’ailleurs, la possibilité d’une actualisation du prix de chaque tranche conditionnelle » (cf. CAA Marseille 29 mai 2017, req. n° 15MA03032).
    En l’espèce, il résulte de l’instruction que le document inclus dans l’annexe n° 1 de l’acte d’engagement, présentant les conditions de l’actualisation du prix de la tranche conditionnelle du marché, figurait parmi les documents de l’offre finale remise par la société D. au centre hospitalier le 7 août 2010 ; que cette annexe a ensuite été notifiée avec l’ensemble des pièces contractuelles à la société après la signature du contrat. Dans ces conditions, ce document revêt la nature d’une pièce contractuelle, quand bien même son contenu n’aurait pas fait l’objet d’une négociation spécifique entre les parties ; que le centre hospitalier ne peut dès lors utilement soutenir que ce contenu lui aurait été imposé par la société D.
    Pour plus de précisions, cf. P. de Géry, « Prix ferme », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    18/01/2018 CAA Douai 11 janvier 2018, req. n° 15DA01441
  •  Contrats publics Appréciation du caractère non sérieusement contestable d’une obligation dans le cadre du référé provision

    La société C. a été chargée des lots n° 02, 6a et 02, 6b concernant les travaux de cloisons et doublages dans le cadre du programme de construction d’un établissement hospitalier. Les travaux qui, compte tenu du délai contractuel auraient dû être réceptionnés le 10 mars 2008, l'ont été le 31 mars 2011. Le décompte général adressé à l'entreprise le 19 juillet 2012, faisant apparaître un solde à la charge de celle-ci pour une somme de 707 491,58 euros HT soit 767 110,26 euros TTC, a été contesté par la société. Celle-ci, estimant que le solde du marché est en sa faveur pour un montant de 458 795,11 euros HT soit 497 792,69 euros TTC, a saisi le juge des référés d'une demande tendant à la condamnation du maître d'ouvrage, à lui verserà titre de provision cette somme de 497 792,69 euros TTC ainsi qu'une somme de 225 227,06 euros TTC. Le juge des référés ayant rejeté sa demande de provision, la société C. interjette appel.
    La CAA de Bordeaux souligne, après avoir cité les dispositions de l’article R. 541-1 du CJA, que, « pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle qui résulte du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d'une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui paraît revêtir un caractère de certitude suffisant » (cf. CE 6 décembre 2013, req. n° 363290). 
    En l’espèce, le droit à réparation invoqué par la société requérante ne peut être regardé comme suffisamment certain, du moins à hauteur de la somme avancée par la société requérante. Il résulte de l'instruction et notamment de l'analyse, en pages 233 et suivantes du rapport d'expertise, des différents chefs de préjudice invoqués par la société par la maîtrise d'œuvre et l'organisme chargé de l'ordonnancement, du pilotage et de la coordination, que sous le titre « surcoût des arrêts et reprise des travaux », la société demande en particulier l'indemnisation de retards liés à des dégradations et des retards d'approvisionnements qui ne sont pas imputables au maître d'ouvrage mais à d'autres intervenants sur le chantier et que ses demandes ne sont pas assorties de justificatifs notamment quant à ces surcoûts « des arrêts et reprises des travaux », quant au surcoût lié à la présence de personnel et d'installations sur le chantier et quant au préjudice de trésorerie. Quant aux frais qui pourraient être regardés comme justifiés, ils ne pourraient donner lieu à réparation à la charge du maître d'ouvrage que partiellement, dans la mesure où les retards de chantier lui sont imputables, c'est-à-dire, en l'état de l'instruction, à hauteur de 20 % ainsi que le propose l'expert. En l'état de l'instruction, dès lors que l'expert a repris des éléments de la réclamation de la société sans avoir pu en vérifier la réalité et le montant ni analyser les contestations élevées à l'encontre de ces éléments par les autres intervenants au cours de l'expertise, il ne peut être tenu pour suffisamment certain que le montant du préjudice de la société imputable au GCSMV excède le solde du marché qui est susceptible d'être négatif. 

     

    Richard Deau

    17/01/2018 CAA Bordeaux 8 janvier 2018, req. n° 17BX02740
  •  Contrats publics Communication d’un dossier de candidature et caractère contradictoire de la procédure

    Par un avis publié au JOUE, des ministres ont mis en œuvre, en application des dispositions de l’article L. 311-1 du Code de l'énergie, une procédure d'appel d'offres portant sur cinq lots en vue de la sélection des opérateurs chargés de répondre aux objectifs de développement de la production électrique à partir de l'énergie éolienne en mer. Par une annonce du 6 avril 2012, les ministres ont désigné les lauréats de chacun de ces lots à l'exception du lot n°1 qui n'a pas été attribué ; que le lot n°4 relatif à l'implantation d'un parc éolien d'une puissance minimale de 480 MW et d'une puissance maximale de 500 MW sur le domaine public maritime au large de la commune de Saint-Brieuc a été attribué à la société A. Par un arrêté du 18 avril 2012, les ministres cités ci-dessus ont, au titre de l'article L. 311-5 du Code de l'énergie, autorisé cette société à exploiter un parc éolien d'une capacité totale de production de 500 MW sur le domaine public maritime au large du territoire de la commune de Saint-Brieuc. L'association "Gardez les caps" a formé un recours tendant à l’annulation des décisions des 6 et 18 avril. Suite au rejet de sa demande, l’association interjette appel.
    L'association requérante soutient que TA a rendu le jugement attaqué en méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure dès lors qu'il a refusé d'enjoindre aux ministres, avant dire droit et comme elle le lui demandait, qu'ils communiquent aux débats le dossier de candidature de la société A. en dépit de la circonstance que la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) avait émis, le 14 septembre 2012, un avis favorable à cette demande de communication.
    La CAA de Nantes estime qu'il résulte de la lecture de cet avis, versé au dossier de première instance, que la CADA a estimé que pouvaient seulement être communiqués l'offre de prix détaillée de l'entreprise retenue ainsi que l'offre de prix global des entreprises non retenues, en excluant de cette possibilité de communication le détail technique et financier des offres couvert par le secret industriel et commercial (cf. CE 30 mars 2016, req. n° 375529). Compte tenu de ces restrictions, la communication sollicitée par l'association aurait, en tout état de cause, été sans utilité pour les premiers juges dans l'appréciation de la pertinence des arguments développés par celle-ci quant au caractère suffisamment complet du dossier de candidature présenté par la société A. au regard du cahier des charges de l'appel d'offres. Ainsi l'association  n'est pas fondée à invoquer la méconnaissance, à son égard, du caractère contradictoire de la procédure suivie en première instance. 
    Pour plus de précisions, cf. R. Rouquette, « Secret et confidentialité », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    16/01/2018 CAA Nantes 12 janvier 2018, req. n° 16NT00737
  •  Contrats publics Manquements du maître d’œuvre à son devoir de conseil

    Une communauté de communes a conclu, avec le cabinet A., un marché de maîtrise d'œuvre ayant pour objet notamment la réalisation d'une unité de traitement des eaux usées. Avant et après la réception sans réserve de l’ouvrage, des désordres sont survenus. La communauté de communes forme un recours tendant à ce que le cabinet soit condamné à lui verser une somme correspondant au coût des travaux de reprise de sa station d'épuration. Le TA ayant fait droit à sa demande, le cabinet interjette appel.
    La CAA de Nancy rappelle que « la responsabilité des maîtres d'œuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée, dès lors qu'ils se sont abstenus d'appeler l'attention du maître d'ouvrage sur des désordres affectant l'ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance, en sorte que la personne publique soit mise à même de ne pas réceptionner l'ouvrage ou d'assortir la réception de réserves ; qu'il importe peu, à cet égard, que les vices en cause aient ou non présenté un caractère apparent lors de la réception des travaux, dès lors que le maître d'œuvre en avait eu connaissance en cours de chantier » (cf. CE 28 janvier 2011, req. n° 330693).
    En l’espèce, les désagréments résultent d'une modification du dégrilleur et de sa position dans la chaîne de traitement. Il résulte de l'instruction que lors de la réunion de chantier du 23 juillet 2009, un représentant du conseil général, agissant en qualité de conseil technique de la communauté de communes, a proposé, afin de faciliter l'exploitation de la station d'épuration de déplacer le dégrilleur vertical automatique prévu initialement à l'intérieur de la station, sur la bâche tampon en entrée de station. Dès l'année 2010, les désagréments précités sont apparus dans la mesure où cette première modification du dégrilleur et de sa position dans la chaîne de traitement ne permettaient plus de satisfaire aux conditions de conception du dégrillage prévues au marché. Le second déplacement du dispositif de l'équipement, accepté par le maître de l'ouvrage le 20 octobre 2010, alors que les difficultés d'exploitation de la station d'épuration s'étaient déjà manifestées, ne sauraient ainsi être regardées, contrairement à ce que soutient le cabinet, comme la cause déterminante des désordres. Il résulte de l'instruction et n'est pas contesté que le maître d'œuvre, présent à la réunion de chantier précitée du 23 juillet 2009, n'a émis aucune réserve quant à la modification de la conception initiale de l'installation par le déplacement du dégrilleur, qu'il n'a pas attiré l'attention de la communauté de communes quant aux difficultés qui pouvaient alors survenir lors du fonctionnement de l'ouvrage et qu'il a proposé au maître de l'ouvrage une réception sans réserve. Le cabinet Merlin a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle.
    Pour plus de précisions, cf. P. Terneyre, « Effets de la réception des travaux », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    09/01/2018 CAA Nancy 28 décembre 2017, req. n° 16NC02822
  •  Contrats publics Vices en rapport direct avec l’intérêt lésé du requérant

    Un département a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue du renouvellement du marché public de services de transport scolaire pour la desserte des établissements d'enseignement, comprenant 184 lots définis de manière géographique. La SARL E. a présenté des offres pour certains des lots.
    Le département a notifié à la société E l'attribution des lots 161 et 173 et rejeté son offre pour les treize autres lots pour lesquels elle avait candidaté. La société a demandé au département la communication des motifs détaillés du rejet de ses offres par lots, ainsi que les caractéristiques et les avantages des offres retenues. Le TA ayant rejeté sa demande tendant à l'annulation de ce marché public, la société interjette appel.
    La CAA de Bordeaux rappelle que « Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui d'un recours de plein contentieux contre un contrat, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat quisont en rapport direct avec son éviction » (cf. CE 5 février 2016, req. n° 383149).
    En l’espèce, la société soutient que la clause prévue à l'article 1.3 du CCAP, relative à la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de conclure un ou des marchés négociés complémentaires pour des prestations similaires, sans publicité préalable et sans mise en concurrence, en application de l'article 35 du CMP alors applicable, est irrégulière faute de définition des types de prestations en cause. Cependant, la société n'établit pas que cette option était susceptible de la léser. Il ne résulte pas de l'instruction que cette possibilité de recourir à des marchés complémentaires dans le cadre au demeurant défini au Code des marchés publics, l'ait empêchée de présenter utilement son offre, ni qu'elle ait eu, ainsi qu'elle l'allègue, des conséquences sur les prix des offres présentées par les autres attributaires des lots, ni davantage sur le classement final de ces offres par le département, de nature à vicier les règles de publicité et de mise en concurrence. Ainsi, le moyen tiré de ce que cette clause du marché contesté ne serait pas suffisamment précise ne peut qu'être écarté.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Vices de validité du contrat », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    08/01/2018 CAA Bordeaux 28 décembre 2017, req. n° 16BX00860
  •  Contrats publics Un CROA justifie-t-il d’un intérêt lui donnant qualité pour contester un MAPA ?

    Une commune a décidé de confier la maîtrise d’œuvre des travaux de construction d’une salle multifonctions à un groupement. Le conseil régional de l’ordre des architectes (CROA) de Lorraine a demandé au TA l’annulation de ce marché ainsi que l’indemnisation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité de la procédure ayant conduit à cette attribution. Suite au rejet de cette demande, le CROA interjette appel.
    La CAA de Nancy rappelle le principe posé par l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE ass., 4 avril 2014, req. n° 358994 ; CP-ACCP, n° 144, juin 2014, p. 76, note E. Lanzarone et H. Braunstein), en vertu duquel les tiers susceptibles d'être lésés dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses d’un contrat administratif peuvent exercer un recours de pleine juridiction en vue de contester la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ainsi, pour justifier d’un intérêt lui donnant qualité pour contester la validité du marché litigieux, il appartient au CROA de Lorraine d’établir l’existence d’irrégularités ayant lésé de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs des membres de la profession d’architecte.
    Après avoir cité les articles 40 et 28 du CMP alors applicable, la CAA estime qu’il résulte de ces dispositions que la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à une procédure adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix doit toutefois s’opérer en conformité avec les dispositions du deuxième alinéa du I de l’article 1er du CMP (cf. CE 7 octobre 2005, req. n° 278732).
    En l’espèce, avant de conclure avec la société P. le marché de maîtrise d’œuvre des travaux de construction de la salle, d’un montant prévisionnel inférieur à 90 000 euros HT correspondant à un coût total des travaux estimé à 1 250 000 euros HT, la commune s’est bornée, dans le cadre de la procédure adaptée prévue à l’article 28 du CMP, à adresser une lettre de consultation à trois agences d’architecture alsaciennes. Compte tenu de l’objet du marché, ces mesures ne permettaient pas d’assurer une publicité suffisante auprès de l’ensemble des architectes ayant vocation à y répondre afin que soient respectés les principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Un tel manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations a eu pour conséquence de restreindre irrégulièrement l’accès des architectes à ce marché et d’affecter ainsi les modalités d’exercice de cette profession. Le conseil régional de l’ordre des architectes de Lorraine justifiait, par conséquent, d’un intérêt lui donnant qualité pour contester la validité de ce marché.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Compétence et recevabilité », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    05/01/2018 CAA Nancy 28 décembre 2017, req. n° 16NC01209