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Le droit des contrats publics décrypté

Veille juridique

  •  Contrats publics Offres autonomes et indépendantes présentées par des entreprises liées

    Un centre de traitement des déchets lituanien a publié un appel d’offres ouvert concernant le service de collecte des déchets urbains. Quatre soumissionnaires ont présenté des offres et il apparaît que les soumissionnaires A et B sont des filiales de la société « Ecoservice » UAB, qui détient respectivement 100 % et 98,12 % de leurs parts. Les organes d’administration des soumissionnaires A et B sont composés des mêmes personnes physiques. Le soumissionnaire B a présenté, avec son offre, une déclaration sur l’honneur indiquant qu’il participait à l’appel d’offres de manière autonome et indépendamment de tout autre opérateur qui lui serait éventuellement lié et demandant au pouvoir adjudicateur de considérer tout autre opérateur comme un concurrent. Il s’est également engagé à présenter, sur demande du pouvoir adjudicateur, la liste des opérateurs qui lui étaient liés. Le marché est attribué à ce soumissionnaire B. L’un des candidats qui n’a pas été retenu a formé un recours devant les juridictions nationales estimant que l’offre du soumissionnaire B aurait dû être rejetée. Dans le cadre de ce litige, la Cour suprême de Lituanie a posé des questions préjudicielles à la CJUE.
    La Cour rappelle que le droit de l’Union, en particulier la directive 2004/18, ne prévoit pas d’interdiction générale, pour des entreprises liées entre elles, de présenter des offres dans une procédure de passation de marchés publics. En outre, il ressort de la jurisprudence que, eu égard à l’intérêt de l’Union que soit assurée la participation la plus large possible de soumissionnaires à un appel d’offres, il serait contraire à une application efficace du droit de l’Union d’exclure systématiquement les entreprises liées entre elles du droit de participer à une même procédure de passation de marchéspublics (cf. CJCE 19 mai 2009, Assitur, aff. C-538/07).
    En outre, la Cour a jugé que les principes de transparence et d’égalité de traitement qui régissent toutes les procédures de passation de marchés publics exigent que les conditions de fond et de procédure concernant la participation à un marché soient clairement définies au préalable et rendues publiques, en particulier les obligations pesant sur les soumissionnaires, afin que ceux-ci puissent connaître exactement les contraintes de la procédure et être assurés du fait que les mêmes exigences valent pour tous les concurrents (CJUE 2 juin 2016, Pizzo, aff. C‑27/15).
    Selon la CJUE, l’article 2 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 doit être interprété en ce sens que : en l’absence de disposition normative expresse ou de condition spécifique dans l’appel d’offres ou dans le cahier des charges régissant les conditions de passation d’un marché public, des soumissionnaires liés, soumettant des offres séparées dans une même procédure, ne sont pas tenus de déclarer, de leur propre initiative, leurs liens au pouvoir adjudicateur. En outre, le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, est tenu de vérifier, le cas échéant en exigeant des informations supplémentaires de ces soumissionnaires, si leurs offres sont effectivement autonomes et indépendantes. S’il s’avère que ces offres ne sont pas autonomes et indépendantes, l’article 2 de la directive 2004/18 s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Principes communautaires d’égalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    18/05/2018 CJUE 17 mai 2018, aff. C 531/16
  •  Contrats publics Marché de maîtrise d’œuvre, recours contentieux et avis préalable

    Un OPH a confié, par contrat, à M. B...F... la maîtrise d'œuvre des travaux de construction d'un ensemble de douze logements locatifs. Par un marché signé le 4 octobre 2009, le bureau d'études techniques E. a été chargé des études de structure du bâtiment. Le 8 octobre 2010, une mission d'ordonnancement, pilotage et coordination (OPC) a été confiée à la société G. Par un contrat signé le 4 octobre 2009, la société Q. s'est vue confier le contrôle technique de l'opération. Le lot n° 2 « Gros œuvre – maçonnerie » a été attribué à la société B. par un marché signé le 17 décembre 2010. À la demande du maître d'ouvrage, les travaux du lot n° 2 ont été interrompus le 9 décembre 2011. Le TA a condamné conjointement et solidairement M.F..., MeA..., ès qualités de liquidateur de la société B., et la société Q. à verser à l’OPH une somme en réparation des préjudices subis. M. F...relève appel de ce jugement en tant qu'il a prononcé des condamnations à son encontre.
    Après avoir cité des stipulations du CCAP du marché de maîtrise d’œuvre, la CAA de Nantes estime qu'il résulte de ces stipulations, qui distinguent les différends portant sur le respect des clauses du contrat et les litiges nés de son exécution, que l'article 13.1.1, qui se borne à prévoir un avis du conseil de l'ordre des architectes, saisi par la plus diligente des parties, avant qu'une procédure judiciaire soit introduite pour régler un différend sur le respect des clauses du contrat, n'instaure pas une procédure de conciliation préalable obligatoire qui conditionnerait la recevabilité d'une action contentieuse de l'une des parties (cf. CAA Nantes 25 janvier 2017, req. n° 15NT03026).
    En l'espèce, il est reproché au maître d'œuvre d'avoir manqué à sa mission de direction de l'exécution des travaux et à son obligation d'alerter le maître d'ouvrage des graves malfaçons qui affectaient les bâtiments à réaliser dès le début de cette construction. Il s'agit donc d'un litige né de l'exécution du contrat et non d'un différend sur le respect de ses clauses au sens des stipulations précitées de l'article 13.1.1 du CCAP. Dans ces conditions, l'absence d'avis du conseil de l'ordre des architectes de Bretagne sur le présent litige n'était pas de nature à rendre irrecevable la demande de première instance de l’OPH en tant qu'elle est dirigée contre M.F...

     

    Richard Deau

    17/05/2018 CAA Nantes 25 janvier 2017, req. n° 15NT03026
  •  Contrats publics Cession de créance dans le cadre d’un contrat de partenariat et compétence du juge administratif

    Une commune a conclu avec la société N. un contrat de partenariat ayant pour objet le transfert, la restructuration et l'agrandissement d’un musée. Pour financer cette opération, la société N. a, le 15 juin 2012, conclu avec la société B. un contrat de crédit-bail. Le même jour, une convention tripartie a été conclue entre les sociétés N., B., et la commune.
    Selon le contrat de partenariat, d'une part, la société N. peut céder les créances relatives aux coûts d'investissement et de financement qu'elle détient sur la commune en vertu du contrat de partenariat à un ou plusieurs établissements de crédit, d'autre part, dans l'hypothèse d'une fin anticipée du contrat, quelle qu'en soit la cause, les droits des cessionnaires de la créance cédée ne sont pas affectés, la commune pouvant, soit se libérer de ses engagements en payant l'indemnité irrévocable aux cessionnaires, soit poursuivre les paiements aux cessionnaires selon l'échéancier prévu pour le loyer irrévocable. Par ailleurs, en vertu de la convention tripartite, en cas de résolution, d'annulation ou de fin anticipée du contrat de partenariat, la commune devra soit substituer au titulaire initial un nouveau titulaire, soit se substituer elle-même au titulaire initial et payer dans les termes et conditions convenus entre le titulaire et le crédit bailleur les redevances dues, soit acquérir immédiatement les ouvrages financés par le crédit-bailleur en lui versant l'indemnité irrévocable prévue par le contrat de partenariat.
    Par deux actes de cession de créances professionnelles, la société N. a cédé à la société B., dans les conditions prévues par l'article L. 313-29-1 du Code monétaire et financier, les créances correspondant au loyer irrévocable et à l'indemnité irrévocable prévus par le contrat de partenariat. Par lettre du 30 novembre 2016, la commune a résilié le contrat de partenariat et la société B. a demandé au juge des référés de condamner la commune à lui verser, à titre de provision, le montant de l'indemnité irrévocable prévue par le contrat de partenariat, tant sur le fondement de la cession de créance que sur celui de la convention tripartite. Le juge ayant rejeté comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître les demandes de la société B., cette dernière a saisi le Conseil d’État (cf. CE 5 février 2018, req. n° 415425). Celui-ci a renvoyé au Tribunal des conflits le soin de décider sur la question de compétence.
    Le Tribunal des conflits affirme que « le contrat de partenariat est un contrat administratif ; que la nature de la créance que le titulaire détient sur la personne publique en exécution de ce contrat n'est pas modifiée par la cession dont elle peut être l'objet ; que l'action du crédit-bailleur, cessionnaire de la créance du titulaire, dirigée contre la personne publique, et tendant au paiement de cette créance, relève donc de la compétence de la juridiction administrative ». En outre, la convention tripartite prévoit notamment, afin de préciser les conséquences à tirer d'une résiliation du contrat de partenariat, l'acquisition par la commune des ouvrages financés par le crédit-bailleur contre versement de l'indemnité irrévocable prévue par ce contrat;que l'action par laquelle le crédit-bailleur demande, sur le fondement de cette stipulation, le paiement de cette indemnité, relève de la compétence de la juridiction administrative.

     

    Richard Deau

    16/05/2018 TC 14 mai 2018, n° C4119
  •  Contrats publics Résiliation anticipée d’une DSP et indemnisation des biens de retour

    Une commune a concédé, par contrat signé le 19 septembre 1991, les services publics de l'eau et de l'assainissement à la société O., pour une durée de 29 ans, jusqu'au 30 septembre 2020. Deux cahiers des charges, l'un pour l'eau, l'autre pour l'assainissement, dont les chapitres VI fixaient le montant de la rémunération du concessionnaire et les modalités de sa révision, étaient annexés à ce contrat de DSP. La société L. a succédé à la société O. à la suite du rachat de la concession et la communauté urbaine du Grand Toulouse a succédé à la commune. Afin d'harmoniser les conditions de rémunération de la concession avec celles des autres concessions de son périmètre, où les tarifs étaient inférieurs, la communauté urbaine a mis en œuvre la procédure de révision contractuelle. Cette commission a opéré une baisse de 25 % des tarifs de base de la concession à compter du 1er janvier 2011. Par une nouvelle délibération du 16 décembre 2010, le conseil de la communauté urbaine a approuvé la résiliation anticipée du contrat de concession à compter du 1er janvier 2013 et la mise en gestion directe des services de l'eau et de l'assainissement. La société L. a demandé au TA la condamnation de la communauté urbaine du Grand Toulouse devenue Toulouse Métropole à l'indemniser des préjudices causés par cette résiliation. Le TA ayant fait droit à sa demande, Toulouse Métropole interjette appel.
    La CAA de Bordeaux rappelle que « Lorsque la personne publique résilie la convention avant son terme normal, le délégataire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique dès lors qu'ils n'ont pu être totalement amortis. Lorsque l'amortissement de ces biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, cette indemnité est égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Dans le cas où leur durée d'utilisation était supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat. Si, en présence d'une convention conclue entre une personne publique et une personne privée, il est loisible aux parties de déroger à ces principes, l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens ne saurait en toute hypothèse excéder le montant calculé selon les modalités précisées ci-dessus » (cf. CE 21 décembre 2012, req. n° 342788).
    Selon la Cour, il résulte de ces principes que seule doit être recherchée, pour justifier le montant de l'indemnité de résiliation, la valeur nette comptable des immobilisations non amorties à l'échéance du contrat, à l'exclusion de toute tentative d'appréciation économique du financement des investissements (amortissement de la dette) ou des résultats de l'exploitation.
    En l’espèce, la CAA de Bordeaux estime d’une part que la durée d'amortissement à prendre en compte est celle de la concession et la durée initiale d'amortissement de 29 ans doit être prise en compte pour calculer l'indemnité correspondant aux investissements non amortis, en l'absence de tout avenant postérieur à l'entrée en vigueur de la loi de 1995 ayant pour effet de rendre possible une durée de contrat supérieure à 20 ans. D'autre part, la date de fin de la concession n'a aucune incidence sur le calcul des investissements effectivement non amortis à la date du rachat de la concession par Toulouse Métropole, qui ne dépend que de la passation d'écritures comptables.
    Pour plus de précisions, cf. G. Clamour, « Les biens publics relevant du domaine public », in Contrats publics spéciaux

     

    Richard Deau

    15/05/2018 CAA Bordeaux 9 mai 2018, req. n° 15BX02770
  •  Contrats publics Modalités d’application du recours Département de Tarn-et-Garonne contre un avenant

    Un conseil municipal a, par délibération du 27 janvier 2015, approuvé la conclusion d'un avenant prolongeant la durée du traité d'affermage pour l'exploitation du réseau de distribution d'eau potable de la commune et autorisé le maire à signer cet avenant. Mme B. a formé un recours tendant à l’annulation de cette délibération. Suite au rejet de cette demande par le TA, Mme B. interjette appel.
    La CAA de Douai rappelle le principe posé par l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne (CE ass., 4 avril 2014, req. n° 358994 ; CP-ACCP, n° 144, juin 2014, p. 76, note E. Lanzarone et H. Braunstein)en vertu duquel « indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du CJA, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou decertaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ».
    Néanmoins, cet arrêt souligne que le recours défini ci-dessus « ne trouve à s'appliquer, selon les modalités précitées et quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu'à l'encontre des contrats signésà compter de la lecture de cette même décision ».
    En l’espèce, et en application de ces principes, la légalité de cette délibération ne peut être contestée qu'à l'occasion d'un recours de pleine juridiction en contestation de la validité de l'avenant lui-même. En outre, et alors même que le contrat initial est antérieur à la lecture de la décision précitée du 4 avril 2014 , les principes énoncés précédemments'appliquent à l'occasion d'un recours dirigé contre un avenant qui a été signé postérieurement à cette date. Dès lors, les conclusions de Mme B...tendant à l'annulation de la délibération du 27 janvier 2015 sont irrecevables.
    Pour plus de précisions, cf. O. Guézou, « Compétence et recevabilité », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    14/05/2018 CAA Douai 3 mai 2018, req. n° 15DA01301
  •  Contrats publics Qualification de mémoire en réclamation dans le cadre d’un marché de maîtrise d’œuvre

    Un syndicat intercommunal, aux droits duquel est venue une communauté d’agglomération, a conclu avec les sociétés E un marché de maîtrise d'œuvre portant sur la réhabilitation d'une station d'épuration. Le groupement a demandé une augmentation du prix du marché mais le président de la communauté d'agglomération a rejeté cette demande. Le groupement a donc saisi le TA afin que la communauté d’agglomération soit condamnée à leur verser une somme au titre de leur rémunération de maître d'œuvre. La CAA ayant fait droit à cette demande, la communauté d'agglomération se pourvoit en cassation.
    Après avoir cité les stipulations de l’article 40.1 du CCAG PI (version 1978), le Conseil d’État rappelle que « le différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet, préalablement à toute instance contentieuse, d'un mémoire en réclamation de la part du titulaire du marché » (cf. CE 17 mars 2010, req. n° 310079).
    En outre, « un mémoire du titulaire d'un marché ne peut être regardé comme une réclamation au sens de l'article 40.1 du CCAG-PI que s'il comporte l'énoncé d'un différend et expose de façon précise et détaillée les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifsde ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées » (un énoncé similaire s’applique dans le cadre du CCAG FCS : CE 3 octobre 2012, req. n° 349281).
    En l’espèce, en se bornant à relever, pour juger que le courrier du groupement de maîtrise d'œuvre en date 20 septembre 2010 devait être regardé comme constituant une réclamation, au sens de cet article 40.1, applicable au marché en cause, et écarter la fin de non-recevoir de la communauté d'agglomération tirée de ce que le différend entre elle et son maître d'œuvre n'avait pas fait l'objet, préalablement à l'instance contentieuse, d'un mémoireen réclamation de la part du groupement, que ce courrier détaillait le montant des prestations dont les sociétés demandaient l'indemnisation et les motifs de cette demande, sans rechercher s'il comportait, en outre, l'énoncé d'un différend, la cour a commis une erreur de droit.
    Pour plus de précisions, cf. P. de Géry, « Prix, règlement et financement des marchés publics », in Droit des marchés publics

     

    Richard Deau

    07/05/2018 CE 26 avril 2018, req. n° 407898